w sprawie: ustaleń audytu Komisji Europejskiej na projektach EFRR, przeprowadzonego w dniach 13-17 listopada 2006 r. w województwach lubelskim i mazowieckim

 

Konwent Marszałków wyraża zdecydowany sprzeciw wobec formy, w jakiej Ministerstwo Rozwoju Regionalnego narzuca we wszystkich województwach wprowadzenie ustaleń audytu Komisji Europejskiej na projektach EFRR, przeprowadzonego w dniach 13-17 listopada 2006 r. w województwach lubelskim i mazowieckim, w szczególności kwestii związanych z nieznacznym przychodem netto.

Konwent Marszałków, w świetle przedstawionego poniżej uzasadnienia, stoi na stanowisku, iż wyłącznie po stronie Instytucji Zarządzającej leży odpowiedzialność za fakt, iż w projektach składanych do Zintegrowanego Programu Rozwoju Regionalnego 2004-2006 Beneficjenci nie obliczali przychodów netto, a Urzędy Marszałkowskie nie oceniały i w konsekwencji nie obniżały poziomu dofinansowania. zym to Instytucja Zarządzająca bądź Pośrednicząca powinna kontaktować się z Beneficjentami w sprawie ewentualnego uzupełnienia dokumentów bądź wyliczeń finansowych.

Powyższe stanowisko znajduje dodatkowe uzasadnienie w tym, iż zgodnie z procedurą Samorząd Województwa jest i był odpowiedzialny za wybór projektów, włącznie z podjęciem Uchwały o wyborze do dofinansowania, natomiast nie jest stroną umowy o dofinansowanie i nie ma aktualnie żadnych kompetencji, także formalnych, do wzywania Beneficjentów do uzupełnienia dokumentacji, w szczególności w przypadku projektów zakończonych i rozliczonych. Podstawą regulującą wzajemne prawa i obowiązki pomiędzy wojewodą a beneficjentem jest umowa, zgodnie ze wzorem opublikowanym na stronie www.zporr.gov.pl, zgodnie z komunikatem Ministra Rozwoju Regionalnego z dnia 16 listopada 2006 r. w sprawie wzorów umów o dofinansowanie projektów realizowanych w ramach Zintegrowanego Programu Operacyjnego Rozwoju Regionalnego 2004-2006 (M.P. Nr 84, poz. 856).

Konwent Marszałków pragnie podkreślić, iż kwestie związane z nieznacznym przychodem netto powinny zostać uznane za błąd systemowy na poziomie kraju i powinna nastąpić korekta alokacji na poziomie kraju a nie wobec poszczególnych Beneficjentów. Odzyskiwanie środków od Beneficjentów, którzy dopełnili wszelkich obowiązków, zgodnie z ówcześnie obowiązującą procedurą, jest dla nich krzywdzące, może doprowadzić do podważenia zaufania do instytucji publicznych oraz zniechęcenia do aplikowania o środki wspierające rozwój regionalny. Będzie to nieuzasadniona próba przerzucenia odpowiedzialności za popełnione błędy, która narazi zarówno budżety jednostek realizujących projekty jak i dokonujących windykacji środków, na znaczne koszty a ponadto grozić może sporami sądowymi, w toku, których jednostki realizujące projekty w oparciu o przytoczoną wyżej, lub podobną argumentację, w sposób skuteczny będą mogły przeciwstawić się windykacji, bądź, co najmniej formułować na jej podstawie roszczenia odszkodowawcze.

Uzasadnienie:

W lipcu br. do Urzędów Marszałkowskich wpłynęło pismo informujące o nieprawidłowościach, jakie Komisja Europejska wykryła podczas audytu na projektach EFRR, przeprowadzonego w dniach 13-17 listopada 2006 r. w województwach lubelskim i mazowieckim:

  1. Możliwe użycie dyskryminujących kryteriów wyboru w procedurach dotyczących zamówień publicznych wobec oferentów z innych Państw członkowskich
  2. Możliwy do odzyskania VAT uznawany w całości za wydatek kwalifikowany
  3. Możliwość wystąpienia sztucznego podziału na kilka kontraktów (dzielenie zamówień publicznych)
  4. Brak wystarczającej ścieżki audytu
  5. Ryzyko podwójnego finansowania projektów drogowych
  6. Brak odpowiednich środków kontroli czy dany projekt generuje przychody netto (dochody) / znaczące przychody netto (dochody) podczas fazy rozpatrywania wniosków o dofinansowanie
  7. Ryzyko, że istnieją projekty objęte Załącznikiem II do dyrektywy Rady 85/337, dla których nie zbadano ewentualnych skutków wpływu na środowisko oraz nie zdecydowano czy należy dokonać oceny oddziaływania na środowisko czy nie.

W związku z powyższym Instytucja Zarządzająca w pismach z 10 lipca i 26 lipca oraz na spotkaniu w dniu 24 lipca br. zwróciła się do samorządów województw o dokonanie analizy realizowanych w ramach Priorytetu 1 i 3 ZPORR projektów w zakresie pkt. 5, 6, 7.

W przypadku braku dokumentów np. analizy finansowej czy oceny oddziaływania na środowisko, zdaniem IZ ZPORR, Urzędy Marszałkowskie winny zwrócić się do Beneficjentów o ich natychmiastowe uzupełnienie Jednocześnie IZ ZPORR sugeruje, iż w przypadku stwierdzenia podobnych nieprawidłowości, w przypadku projektów realizowanych w innych województwach konieczne będzie odzyskanie przez Instytucje Pośredniczące – Wojewodów środków od Beneficjentów (na podstawie § 7, ust. 1 wzoru umowy: Jeżeli zostanie stwierdzone, że Beneficjent wykorzystał całość lub część dofinansowania niezgodnie z przeznaczeniem, bez zachowania obowiązujących procedur, lub pobrał całość lub część dofinansowania w sposób nienależny albo w nadmiernej wysokości, Beneficjent zobowiązuje się do zwrotu tych środków, odpowiednio w całości lub w części, wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, w terminie i na rachunek wskazany przez Instytucję Pośredniczącą).

Po dokonaniu analizy wytycznych i procedur obowiązujących w trakcie naborów do ZPORR oraz realizowanych projektów w wyniku, której stwierdzono, iż w odniesieniu do przychodu netto:

W okresie programowania 2004-2006 podstawą prawną dla rozważania kwestii przychodów netto/ zysków w projektach jest Rozporządzenie Rady z 21 czerwca 1999 r. wprowadzające ogólne przepisy dotyczące funduszy strukturalnych WE1260/1999, które jest aktem prawa bezpośrednio obowiązującym, bez potrzeby jego implementacji. W punkcie 40 preambuły przedmiotowego Rozporządzenia wskazuje się, iż „dla celów niniejszego rozporządzenia znaczący dochód netto powinien być tymczasowo określony jako dochód przekraczający przynajmniej 25% kosztu całkowitego danej inwestycji”.

W odniesieniu do ZPORR podstawą do rozpatrywania kwestii związanych z dochodem w projektach były Wytyczne opracowane przez Jednostkę Monitorująco - Kontrolną EFRR w Ministerstwie Gospodarki i Pracy Kwalifikowalność wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego z lutego 2005 r, które zgodnie z zawartym Trójporozumieniem były wiążące dla Samorządu Województwa. W zakresie „nieznacznych zysków netto”, bo takim właśnie określeniem operują w/w wytyczne, autorzy ograniczają się jedynie do stwierdzenia, iż projekty o dodatnim wskaźniku samofinansowania, niższym jednak niż 25% również objęte są wymogiem obniżenia poziomu współfinansowania wspólnotowego. Wytyczne wskazują również, iż wymóg dostosowania współfinansowania wspólnotowego dotyczy wszystkich projektów generujących zysk netto. W przypadku projektów generujących znaczący zysk netto obniża się poziom dofinansowania do 50% kosztów kwalifikowanych. W przypadku projektów generujących zysk netto ≤ 25% Instytucje Zarządzające powinny określić metodologię uwzględniania zysku przy obliczaniu poziomu współfinansowania wspólnotowego danego projektu. Należy podkreślić, iż do dnia dzisiejszego IZ ZPORR, tj obecnie Ministerstwo Rozwoju Regionalnego, nie opracowała wytycznych w w/w zakresie.

W przypadku projektów generujących zysk netto, poziom dofinansowania był rozpatrywany do wykazanej przez beneficjenta wysokości wskaźnika samofinansowania inwestycji, rozumianego jako „stosunek zdyskontowanego zysku netto do całkowitych kosztów inwestycji”. Tak określona definicja tego wskaźnika nastręczała mnóstwo problemów interpretacyjnych, zarówno w kontekście używanej terminologii, jak również w odniesieniu do założeń analizy finansowej, jako punktu wyjścia w określaniu wskaźnika samofinansowania. W związku z w/w problemami Instytucja Zarządzająca zobowiązała się do opracowania szczegółowych wytycznych w kwestii zarówno sposobu wyliczania wskaźnika samofinansowania, jak również sposobu prawidłowego określania poziomu dofinansowania przez IW.

Wytyczne/metodologia określania przychodu netto / dochodu została opracowana przez Instytucję Zarządzającą ZPORR w maju 2005 r., a przekazana do samorządów wojewódzkich w czerwcu 2005 r. Jednocześnie Instytucja Zarządzająca przekazała pismo, sygnatura DRR-I-94103-3129-PE/05, z dnia 20 czerwca 2005 r., w którym odnosi się do kwestii „nieznaczącego zysku netto” w następujący sposób: ze względu na wysoki stopień zaawansowania kontraktacji projektów realizowanych w ramach ZPORR i mogące pojawić się problemy w przypadku ewentualnej konieczności obniżania poziomu dofinansowania dla projektów generujących „nieznaczący zysk netto” Instytucja Zarządzająca ZPORR, po konsultacjach i poparciu Jednostki Monitorująco - Kontrolnej zaleca, aby dofinansowanie projektów generujących zysk netto ≤ 25% było obniżane o „0%”.

W związku z tym to urzędy marszałkowskie realizowały wytyczną Instytucji Zarządzającej ZPORR w tym zakresie.

Stanowisko

w sprawie wyroku Naczelnego Sadu Administracyjnego dotyczącego zasad regulujących przyznawanie stypendiów dla studentów w ramach działania 2.2 Wyrównywanie szans edukacyjnych poprzez programy stypendialne ZPORR

    I. Stan faktyczny:

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie, w wyniku skarg złożonych przez studentów, wydał 2 wyroki stwierdzające nieważność uchwał Rady Miasta Krakowa w przedmiocie zasad przyznawania stypendiów, które dotyczyły konkursów z lat 2005/2006 i 2006/2007 (wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 29 grudnia 2006 r. (III SA/Kr 255/06), wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 25 kwietnia 2007r. (III SA/Kr 118/07).

W toku rozpoznawania spraw, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie stwierdził, iż zaskarżone uchwały zostały wydane bez podstawy prawnej, upoważniającej organ stanowiący jednostki samorządu terytorialnego do wydawania tego rodzaju aktu prawa miejscowego, za jaki regulamin został uznany.

Zdaniem Sądu taką podstawą prawną nie jest powołany w jej tekście uchwał art. 4 ust. 1 pkt 1 oraz art. 12 pkt 10a ustawy z dnia 5 czerwca 1998r. o samorządzie powiatowym ( Dz.U. z 2001 r. nr 142, poz. 1592 ze zm.). Zgodnie z art. 4 ust. 1 pkt 1 ustawy o samorządzie powiatowym powiat wykonuje określone ustawami zadania publiczne o charakterze ponadgminnym w zakresie edukacji publicznej. Artykuł ten wprost odsyła do innych ustaw niż ustawa samorządowa, regulujących wykonywanie zadań w zakresie edukacji publicznej. Również art. 12 pkt 10a nie stanowił zdaniem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego wystarczającej podstawy prawnej do podjęcia uchwały o regulaminach przyznawania stypendiów. Zdaniem Sądu w obowiązującym systemie prawnym nie ma przepisu w randze ustawy, dopuszczającego organy gminy lub powiatu, do stanowienia przepisów prawa miejscowego mających za przedmiot przyznawanie stypendiów, nawet, jeśli byłyby one współfinansowane z Europejskiego Funduszu Społecznego, a podstawy takiej nie stanowi również rozporządzenie Ministra Gospodarki i Pracy z dnia 25 sierpnia 2004r. w sprawie przyjęcia Uzupełnienia Zintegrowanego Programu Operacyjnego Rozwoju Regionalnego 2004 – 2006 (Dz. U. Nr 200, poz. 2051 ze zm), bowiem podstawą prawną do takiego działania mógłby być wyłącznie akt rangi ustawowej. W związku z powyższym Wojewódzki Sąd Administracyjny uznał, że zaskarżona uchwała została wydana bez podstawy prawnej.

Od powyższego rozstrzygnięcia została złożona przez Prezydenta Miasta Krakowa skarga kasacyjna, która jednakże została oddalona wyrokiem Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie.

utrzymał tym samym wyrok Sadu I instancji, stanowiący, że postanowienia rozporządzenia z dnia 25 sierpnia 2004 r. w sprawie przyjęcia Uzupełnienia Zintegrowanego Programu Operacyjnego Rozwoju Regionalnego 2004 – 2006 (Dz.U. nr 200, poz.2051 ze zm.) nie mogły stanowić wystarczającej podstawy prawnej do wydania przez powiat regulaminu przyznawania stypendiów jako aktu prawa miejscowego, którego podstawy prawnej należy poszukiwać wyłącznie w aktach rangi ustawowej.

Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził wręcz, iż okoliczność, że w rozporządzeniu z dnia 25 sierpnia 2004 r. w sprawie przyjęcia Uzupełnienia Zintegrowanego Programu Operacyjnego Rozwoju Regionalnego 2004 – 2006 nałożono na powiat obowiązek uchwalenia regulaminu przyznawania stypendiów jest ewidentnym błędem prawodawcy. Doszło bowiem do swoistej subdelegacji kompetencji prawotwórczych, co w demokratycznym państwie prawnym nie jest dopuszczalne.

W świetle powyższego wydawać by się mogło, iż sprawa Regulaminu stypendialnego jest jednoznaczna, jednakże stwierdzić należy, iż w niniejszej sprawie mamy do czynienia z rozbieżną interpretacją przepisów prawa dokonaną przez Sądy Administracyjne.

Wyrokiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie z dnia 13 grudnia 2006r. sygn. Akt. II S.A./0I119/06 Sąd ten stwierdził, iż: „System wdrażania Działania 2.2. określony w załączniku do rozporządzenia Ministra Gospodarki i Pracy z dnia 25 sierpnia 2004 r. w sprawie przyjęcia Uzupełnienia Zintegrowanego Programu Operacyjnego Rozwoju Regionalnego 2004-2006 jako "Wyrównywanie szans edukacyjnych przez programy stypendialne" zakłada, że to Powiaty, jako beneficjanci środków finansowych w ramach wspierania rozwoju edukacyjnego studentów, odpowiedzialne są za przygotowanie Regulaminu przyznawania stypendiów, rekrutację stypendystów, wypłatę stypendiów lub refundację kosztów. Regulamin przyznawania stypendiów unijnych jest więc jednym z elementów projektu stypendialnego mającego na celu wspieranie rozwoju edukacyjnego studentów i poza sporem pozostaje okoliczność, że Regulamin przyznawania stypendiów unijnych, jako akt prawa miejscowego, stanowi akt powszechnie obowiązujący na obszarze danego powiatu”. W tym konkretnym przypadku WSA odnosząc się do sprawy związanej z Regulaminem przyznawania stypendiów unijnych stwierdził, iż jest on wydany w granicach upoważnienia ustawowego tj. art. 12 pkt 10a ustawy o samorządzie powiatowym oraz w celu realizacji regulacji zawartych w prawie wspólnotowym i poza sporem pozostaje, iż regulamin przyznawania stypendiów unijnych jest aktem prawa miejscowego i stanowi przepis powszechnie obowiązujący na obszarze danego powiatu.

    II. Stan prawny:

Minister Gospodarki i Pracy wydał w dniu 25 sierpnia 2004r. rozporządzenie w sprawie przyjęcia Uzupełnienia Zintegrowanego Programu operacyjnego Rozwoju Regionalnego 2004 – 2006 (Dz. U. Nr 200, poz. 2051 ze zm). W rozdziale IV priorytecie 2, noszącym nazwę „Wzmocnienie rozwoju zasobów ludzkich w regionach” określił działanie 2.2. polegające na wyrównywaniu szans edukacyjnych poprzez programy stypendialne. W ramach tego działania beneficjentami były powiaty, związki powiatów, porozumienia i stowarzyszenia powiatów. Beneficjenci zostali zobowiązani do przygotowania regulaminu przyznawania stypendiów oraz refundacji kosztów (działanie 2.2.pkt II, strona 104).

Rozporządzeniem Ministra Gospodarki i Pracy z dnia 1 lipca 2004r. w sprawie przyjęcia Zintegrowanego Programu Operacyjnego Rozwoju Regionalnego 2004 – 2006 (dz. U. Nr 166, poz. 1745) został przyjęty Zintegrowany Program Operacyjny Rozwoju Regionalnego stanowiący załącznik do ww. rozporządzenia, który w rozdziale 8 zatytułowanym „System wdrażania’ pkt. 8.2.7.2 „Projekty współfinansowane z Europejskiego Funduszu Społecznego”, wprost wskazywał, że beneficjent miał obowiązek realizować projekt i przestrzegać zasad zawartych w rozporządzeniach oraz umowie o przyznanie dofinansowania.

Równocześnie Ministerstwo Rozwoju Regionalnego wydające, zgodnie z zawartym Porozumieniem w sprawie wdrażania ZPORR, wiążące wytyczne w zakresie kwalifikowalności kosztów, w piśmie z dnia 26 kwietnia 2007 r. Znak DRR- XI- 8518-160-OZ/07 L.dz.3728 zajęło następujące stanowisko:

„Podstawą realizacji umowy i uznania kwalifikowalności kosztów jest treść umowy o dofinansowanie projektu. Regulamin przyznawania stypendium jest integralną częścią umowy jako załącznik do wniosku aplikacyjnego, na podstawie, którego podpisana została umowa o dofinansowanie (załącznik do umowy). Na ważność umowy o dofinansowanie projektu nie ma wpływu forma prawna regulaminu kształtującego zasady przyznawania stypendium.

Zdaniem Instytucji Zarządzającej ZPORR w sytuacji, gdy do umowy o dofinansowanie projektu została załączona uchwała w sprawie przyjęcia regulaminu, którą w wyniku orzeczenia sądowego uznano za nieważną, strony umowy powinny podpisać aneks do umowy zakładający usunięcie nieważnej uchwały jednostki samorządu terytorialnego i zastąpienie jej regulaminem, który był załącznikiem do umów pomiędzy Beneficjentami Ostatecznymi a Ostatecznym Odbiorcą (Beneficjentem).

    III. Stanowisko Samorządu Województwa

Przedstawiona wyżej sytuacja jaka zaistniała w ramach wdrażania Działania 2.2 ZPORR jest bardzo niepokojąca z punktu widzenia beneficjentów bowiem, wprawdzie istnieją różne stanowiska sądów administracyjnych w sprawie dopuszczalności ustalania regulaminów stypendiów przez samorządy powiatowe jako aktów prawa miejscowego, to jednakże stanowisko sądu wyższego rzędu tj. Naczelnego Sadu Administracyjnego w Warszawie jednoznacznie przemawia za tym, iż uchwały samorządów powiatowych mogą zostać uznane za nieważne o ile zostaną one zaskarżone do sądów administracyjnych.

Stwierdzenie nieważności takiej uchwały spowoduje, iż okaże się iż poszczególne projekty w ramach działania 2.2 ZPORR były realizowane bez jednego z podstawowych dokumentów, a co za tym idzie niezgodnie z wymogami, co pociągnie za sobą konieczność uznania kosztów za niekwalifikowane.

Przywołane wyżej stanowisko MRR wydaje się być niewystarczające, bowiem samorządy powiatowe mogą stwierdzić, iż w świetle wyroku NSA nie mają żadnych podstaw w chwili obecnej do wprowadzania regulaminów stypendiów w jakiejkolwiek formie.

Mając na względzie stwierdzenie zawarte w uzasadnieniu wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego o błędzie legislacyjnym w procesie tworzenia rozporządzenia w sprawie przyjęcia UZPORR 2004 - 2006, konsekwencje finansowe najpierw dla samorządów powiatowych, a później również samorządów województw w przypadku zapadania kolejnych wyroków sądów administracyjnych stwierdzających nieważność uchwał zatwierdzających regulaminy stypendiów, a także wzajemną korelację zapisów rozporządzenia w sprawie przyjęcia UZPORR 2004 – 2006, wniosków składanych przez beneficjentów oraz zawieranych na tej podstawie umów, wydaje się, iż jedynym sposobem rozwiązania mogących powstać problemów byłoby wydanie wytycznej przez MRR w trybie wiążących wytycznych w zakresie kwalifikowalności, zgodnie z którą w przypadku stwierdzenia nieważności uchwały samorządu powiatowego o przyjęciu regulaminu udzielania stypendiów, warunkiem do stwierdzenia, iż wydatki zostały poniesione zgodnie z projektem i wymogami wynikającymi z rozporządzeń, byłoby oświadczenie beneficjenta, iż stypendia zostały udzielone zgodnie z uprzednio obowiązującym regulaminem który następnie w wyniku orzeczenia sądowego został usunięty z obrotu prawnego.

Konwent proponuje wystąpienia do Ministra Rozwoju Regionalnego "o podjęcie wszelkich możliwych kroków zmierzających do wyjaśnienia sytuacji prawnej w zaistniałych okolicznościach". Ponadto Ministerstwo Rozwoju Regionalnego powinno wydać oświadczenie, które jednoznacznie będzie wskazywać, że wydatki ponoszone w ramach programów stypendialnych dla studentów będą uznane za kwalifikowalne.

Jednocześnie wzywamy Instytucję Zarządzającą do przejęcie wszelkich zobowiązań finansowych wynikłych z zaistniałej sytuacji prawnej a mogących skutkować niekwalifikowalnością projektów stypendialnych dla studentów.